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Un abus de soulte est-il dangereux pour votre fiscalité ?

par Thomas NAULIER, le 3 juin 2016

[vc_row][vc_column align=”left”][vc_column_text align=”text-left”]Tout d’abord qu’est-ce qu’une soulte ?
Lors d’opérations d’échanges de titres, de fusions, scissions, ou constitutions par le haut d’une holding par apport en nature des titres de sa/ses filiale(s), l’on peut procéder à un apport avec soulte, afin d’éviter les problématiques de rompu (déséquilibre entre les valeurs apportées ou échangées).La soulte est, en quelque sorte, un mode de rémunération de l’apport ou de l’échange né du régime des fusions (Art 210 A, 210 B et s du CGI).Prenons l’exemple de la constitution d’une holding par apport des titres de sa filiale :La société A est apportée pour M€1 à une holding créée ad hoc.La rémunération liée à l’apport des titres se fera par un échange d’actions avec les titres émis par la holding à 100% pour un montant de M€1.Une variante avec soulte consiste à procéder à un double mode de rémunération :• Echange de titres de la holding à 90%, soit 909 k€ de capital social, donc nouveaux titres reçus en échange de l’apport de A ;• Soulte pour 10% maximum des titres émis, soit une soulte de 91 k€.La soulte ne peut pas dépasser 10% de la valorisation totale des titres émis par la holdingD’un point de vue fiscal :En cas d’échange avec soulte, l’article 150-OB ter du CGI limite l’application du report d’imposition aux opérations pour lesquelles le montant de la soulte reçue par le contribuable n’excède pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus.En revanche, lorsque la soulte reçue excède 10 % de la valeur nominale des titres reçus, la totalité de la plus-value réalisée à l’occasion de l’opération d’apport concernée est immédiatement imposable.Lorsque la condition relative à l’importance de la soulte est remplie (soulte reçue inférieure à 10 % de la valeur nominale des titres reçus), la plus-value constatée lors de l’opération d’apport est placée en report d’imposition, y compris en ce qui concerne le montant de la soulte reçue, qui n’est donc pas imposée immédiatement.Quel est l’intérêt d’une soulte ?Comptablement, la soulte sera constatée au passif de la société bénéficiaire de l’apport comme un compte courant d’associé au nom de l’associé apporteur et bénéficiaire.En d’autres termes, la soulte constitue un prêt que l’associé a fait à sa holding, récupérable à demande, et donc ne subissant aucune fiscalité, ni CSG, ni charges sociales, ni IS, ni IR.Une fois constatée, la soulte, devenue compte courant d’associé, peut être retirée par le bénéficiaire à sa guise, en fonction de la trésorerie de la holding.Jusqu’alors, les apports de titres à une holding étaient régulièrement constitués avec une soulte dans la mesure où celle-ci ne pouvait être constatée qu’à la création, et non plus après.Une vigilance était malgré tout de mise sur les arguments autres que fiscaux eu égard à l’article L64 du LPF lors de la réalisation d’un pareil montage.Qu’est ce qui a changé depuis le 02/07/2015 ?L’administration fiscale a publié une consultation publique soumise à commentaire dans son BOFIP clarifiant le dispositif avec soulte dans son BOI-RPPM-PVBMI-30-10-60 : RPPM.L’administration fiscale a apporté de fait la précision suivante :« Toutefois, l’administration a toujours la possibilité, dans le cadre de la procédure de l’abus de droit fiscal, prévue à l’article L.64 du Livre des Procédures Fiscales (LPF), notamment d’imposer la soulte reçue, s’il s’avère que cette opération ne présente pas d’intérêt économique pour la société bénéficiaire de l’apport, et est uniquement motivée par la volonté de l’apporteur d’appréhender une somme d’argent en franchise immédiate d’impôt et d’échapper ainsi notamment à l’imposition de distributions du fait de ce désinvestissement ».La soulte est-elle toujours possible ?Tout d’abord, sur le fond, et sans rentrer dans un débat idéologique, l’article 150-OB ter du CGI, reprenant dans sa définition du report d’imposition la limitation de la soulte à 10%, est un article anti-abus datant de 2012 qui, dans son écriture et dans la volonté et l’esprit du législateur, a pour but de clarifier ce qu’il est légal de faire en matière d’apport-report et d’apport-cession. Le législateur a donné un cadre légal à ce montage en évitant les nombreux risques de contentieux préalables à son instruction.Le fait pour l’administration fiscale d’apporter dans le BOFIP une restriction à la soulte, donc en soit une clause anti-abus dans un article qui se veut anti-abus, représente de prime abord une interprétation extensive de la loi, qui n’engage qu’elle-même. N’oublions pas que la loi peut avoir un esprit, qui reprend l’intention du législateur ; mais l’administration fiscale ne peut pas interpréter, elle se doit d’appliquer la loi dans la mesure où ses instructions n’ont pas d’intention.De nombreux arrêts en la matière ont eu l’occasion de le rappeler…Mais quand bien même, selon nous, le texte lui-même se révèle être de l’interprétation extensive, et qu’il serait fait un recours pour excès de pouvoir en cas de redressement de la soulte, peut-on l’organiser et sortir du risque de contentieux ?Dans la mesure où la définition précise : « …s’avère que cette opération ne présente pas d’intérêt économique pour la société bénéficiaire de l’apport, et est uniquement motivée par la volonté de l’apporteur d’appréhender une somme d’argent en franchise immédiate d’impôt…», l’apport suivi d’une soulte devra être légitimé par un intérêt autre qu’uniquement fiscal.De fait, le montage avec soulte devra couvrir un objectif économique, patrimonial, successoral, avec par exemple :- Restructuration du patrimoine et du taux de détention de la holding entre associés ;- Restructuration du patrimoine entre membres du foyer fiscal par désengagement de l’apporteur bénéficiaire de la soulte- Préparation de la succession par relution du conjoint et démembrement au profit des enfants.En effet, dans ces cas particuliers, la soulte permet une relution des autres associés dans la mesure où l’apporteur qui reçoit la soulte se dilue dans le capital social de la holding lors de l’apport des titres de sa filiale, en recevant à son profit seulement une partie des nouveaux titres émis par la holding.Nous voyons ici que l’objectif de la soulte n’est pas uniquement fiscal, mais également patrimonial et successoral.En revanche, il n’en serait pas de même si l’apport avec soulte était fait uniquement au profit de l’apporteur lui-même. Dans ce cas d’espèce, l’objectif serait en effet uniquement fiscal.En conclusion, la soulte, si elle est préparée en vue de rééquilibrer un patrimoine familial, dans un objectif global, patrimonial voire successoral, nous semble toujours réalisable même si l’administration fiscale essayera probablement de contester sa légitimité…[/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]

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