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Une SCI à l’IS est-elle constitutive d’un abus de droit fiscal ?

par Thomas NAULIER, le 2 décembre 2020

La question est de savoir si la simple utilisation du véhicule patrimoniale le plus utilisé dans la gestion de patrimoine qu’est la SCI (société civile immobilière) et représente chaque année 5% des sociétés immatriculées soit un peu plus de 900.000 société à fin 2019, peut constituer à lui seul un abus de droit fiscal (a simple  L64 du LPF ou double étage L 64 A du LPF ;..). Tout d’abord, par le choix de gestion qui est laissé au dirigeant et à l’option fiscale retenue. Par exemple, le passage à l’IS à la place de l’IR pourrait à lui seul le justifier.

En préambule il convient de rappeler les deux articles régissant l’abus de droit fiscal à ce jour :

  • L 64 du LPF pour le montage ayant un motif exclusivement fiscal
  • L 64 A  du LPF : depuis la 01/01/2020 (LSF 2019) les montages ayant un but « principalement fiscale ».

Sous l’égide du premier article le L 64 du LPF ayant une maturité suffisante pour en apprécier la teneur, c’est au contribuable de prouver que « l’objectif poursuivi par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement pu être supportés à l’égard à sa situation ou à ses activités réelles. ».

Concernant le second volet apparut dans la LSF 2019, appelé le « mini abus »  le L 64 A dit « abus de droit fiscal à deux étages »,  applicable uniquement depuis le 01/01/2020 , l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ont pour motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement pu être supportés à l’égard à sa situation ou à ses activités réelles.

De ce fait, pour les rectifications notifiées à compter du 1er janvier 2019, il est mis fin au principe du renversement de la charge de la preuve. Celle-ci incombe dans tous les cas à l’administration fiscale quel que soit le sens de l’avis rendu par le CADF (loi art. 202, IV.1° ; LPF art. L. 64 modifié).

Sous l’égide du L64 du LPF et ramené à la création d’une SCI qui a pour vocation unique de détenir et géré un patrimoine financier, immobilier ou mobilier, il convient de distinguer les SCI fiscalement transparentes article 8 et 8 ter du CGI à l’IR (impôt sur le revenu) et celle ayant optés à l’IS (impôt sur les sociétés) ;

Dans les SCI non soumises à l’IS, la taxation des bénéfices est organisée comme si leur patrimoine était confondu avec celui de leurs associés (principe de la translucidité fiscale). Le régime d’imposition des résultats est, en principe, l’impôt sur le revenu (CGI art. 8) il ne peut donc y avoir quelque motif d’abus de droit fiscal, car ne modifiant en rien la fiscalité applicable ;

Concernant l’option à l’IS au sein d’une société de type civile, si le comité de l'abus de droit a estimé à plusieurs reprises que l’option d’une société pour l’assujettissement de ses bénéfices à l’IS n’est pas, en elle-même, constitutive d’un abus de droit, alors même que le régime d’imposition qui résulte de cette option est plus favorable au contribuable, il en va autrement si le montage est purement fictif.

 Tel n’est pas le cas, présentement, dans la mesure où l’objectif principal pour un client de la constitution de sa SCI, étant d’en faciliter la transmission ultérieure de celle-ci à ses enfants, ou la protection la plus efficace de son conjoint, ou concubin et d’éviter de tomber ultérieurement dans l’indivision tel que le précise l’article 815 du code civil. Ainsi il en ressort que l’attrait fiscal de l’option IS ne peux catégoriser une nullité du montage, où même un but « majoritairement fiscal » au vu des nombreuses vertus qu’offre la gestion d’un patrimoine dans une SCI. L’option fiscale à l’IS revêt lui d’un simple choix de gestion offerte au dirigeant de la société, comme dans tous types de véhicules juridique (SARL, SAS ; SCS,SEL...)

Le choix de la solution la moins fiscalisée n’est pas non plus considéré comme un abus de droit, arrêt du Conseil d’Etat, du 16 juin 1976, req. N° 95513 D. adm 13 L-1531 n° 20 à titre de mémoire car non repris dans le BOFIP 20

Même si  l’on peut noter  l’arrêt du Conseil d’état , suite  à une décision du 3 février 1984 num 38320  qui lui est bien repris au BOFIP en vigueur  actuellement : BOI-CF-IOR-30-10/50 et précise bien  « L'exercice d’une option offerte par la législation fiscale n’est pas en soi constitutif d’un abus de droit, les conditions qui ont permis de se trouver en situation d’exercer cette option peuvent en revanche être abusives et encourir la mise en œuvre de la procédure de l’abus de droit fiscal (CE, décision du 3 février 1984, n° 38320). »

Ainsi à ce jour sous l’égide de l’ancien article L.64 du LPF, il n’y a pas de jurisprudence en la matière ; Sous la nouvelle égide du L64 A du LPF,  la récence de son application au 01/01/2020, ne nous donne pas de recul suffisant.

en conclusion...

Le cas échéant, le contribuable pourra utiliser deux armes à sa disposition en cas de proposition de redressement sur le terrain de l’abus de droit fiscal :

  • Le rescrit fiscal

Préalablement à la conclusion d’un ou plusieurs actes, le contribuable peut consulter par écrit l'administration fiscale. Ainsi, tout comme pour la procédure de l’abus de droit existante (LPF art. L. 64), la nouvelle procédure définie à l’article L. 64 A du LPF ne s'appliquera pas lorsqu'un contribuable aura au préalable demandé par écrit à l'administration la confirmation que cette procédure ne lui est pas applicable en lui fournissant tous éléments utiles pour apprécier la portée véritable de cette opération et que l'administration n'aura pas répondu dans un délai de 6 mois à compter de la demande (loi art. 109, I.2° ; LPF art. L. 64 B modifié ; voir « Dictionnaire Fiscal » RF 2018, §§ 50925 et 60795)

  • Le recourt au CADF (comité d’abus de droit fiscal)

La saisine possible du comité de l'abus de droit.

La compétence du comité de l'abus de droit fiscal est étendue à la nouvelle procédure du L 64 A.

Ainsi en cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du nouvel article L. 64 A du LPF, le litige peut être soumis, à la demande du contribuable ou de l’administration, à l’avis du CADF (loi art. 109, I.1° ; LPF art. L. 64, al. 2).

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