La nouvelle loi des finances 2019, a modifié la notion d’abus de droit. Un montage fiscal pourrait en effet être reconnu comme abusif à partir du moment où celui-ci est à but principalement fiscal et non plus exclusivement fiscal.

Cependant, il n’existe pas pour le moment de définition exacte ni de variable qui permettent de déterminer si nous sommes oui ou non dans le cadre d’un abus de droit. Quand est-il par ailleurs des donations du vivant en démembrement de propriété ?

Rappelons en effet que le démembrement de propriété souvent matérialisé par une donation en nue-propriété avec réserve d’usufruit est une pratique patrimoniale utilisée régulièrement dans le cadre de l’anticipation de la transmission du patrimoine personnel et/ou professionnel.

L’objectif est d’anticiper la succession en transmettant une partie de la propriété composée de l’usufruit (le droit de jouir d’un bien c’est-à-dire y habiter et en percevoir les fruits par exemple les loyers) et la nue-propriété – qui se traduit par la possession d’un bien mais sans sa jouissance. On peut donc être propriétaire d’un bien pour autant pouvoir en jouir ou en percevoir les fruits.

En résumé, la pleine propriété se traduit par l’équation suivante :Pleine propriété = la nue-propriété + l’usufruit.

Cette distinction permet d’opérer la donation en nue-propriété avec réserve d’usufruit, qui permet d’anticiper la succession

Dans un tel cadre, la modification de la notion d’abus de droit précisant que « les montages ne devaient pas avoir un but majoritairement fiscal »pouvait laisser penser une possible remise en cause de toutes les transmissions en démembrement effectuées non seulement pour préparer sa succession mais également pour diminuer assez largement l’assiette taxable des frais in fine.

Tout commence lorsque le Fondateur de l’Aurep, Jean Aulagnier publie un tweet à l’attention de Bénédicte Peyrol députée à l’origine de la rédaction du nouvel article définissant l’abus de droit. Ce tweet posait directement la question de savoir si oui ou non, le démembrement de propriété pouvait être considéré comme un abus de droit au sens de la nouvelle définition de l’abus de droit.

Dans un communiqué de presse du 19 Janvier 2019, Bercy a clarifié sa position en précisant que la nouvelle définition de l’abus de droit fiscal ne remettait pas en cause les transmissions anticipées de patrimoine notamment celles pour lesquelles le donateur se réserve l’usufruit du bien transmis, sous réserve bien entendu que les transmissions concernées ne soient pas fictives.

En effet, la loi fiscale elle-même encourage les transmissions anticipées de patrimoine entre générations parce qu’elles permettent de bien préparer les successions, notamment d’entreprises, et qu’elles sont un moyen de faciliter la solidarité intergénérationnelle. L’inquiétude exprimée n’a donc pas lieu d’être.
Si la clarification de Bercy a été jugée rassurante, on peut s’interroger toutefois sur la valeur juridique et donc opposable d’un tel communiqué, une précision législative serait tout de même bienvenue…

 

Aujourd’hui, nous sommes toujours dans l’attente de certaines clarifications et notamment d’une définition claire et précise de la dites « majorité fiscale » et quels montages seront concernés ou exclus par cette nouvelle définition.